Det juridiske algokratiet er på vei

The idea was that the rules should be almost self-executing. Courts should strictly follow the law-book and not make law themselves. The state should be like a machine with no will of its own. It had to follow the lawmakers’ will; this was the only way to achieve legitimate results.

Bjarne Kvam i Communication and Technology as Agents of Legal Change (2010)

Jeg begynner denne teksten med et sitat, alene for den grunn at det er dette denne teksten skal handle om. Loven som regulerer alle spørsmål, og staten som mekanisk håndhever den.

Med teknologisk utvikling følger endring, og med dagens maktstrukturer og positivistisk nyliberalisme i akademia er vi på vei mot en fremtid der jussen muligens vil bli styrt av algoritmer. Datamaskiner som tar for seg selv de mest kompliserte juridiske spørsmål, og akademia redusert til en produsent av disse algoritmene.

Rettferdighetsidealets forutsetninger

Vi må tilbake til begynnelsen. Historien til rettssystem i hele europa er preget av kongens ønske om å samle riket, til motstand fra lokalbefolkningen. Konflikter ble løst i ad hoc-organer som i praksis tok stilling til hvilken løsning som var mulig å gjennomføre. I en fortelling om Sigurd Ranessons prosess fra 1113-1115 ser vi hvordan Sigurd Ransesson unngår konflikt ved å få kong Sigurd Jorsalfare til å reise fra ting til ting. Hver gang gjentar han det samme argumentet – dette er ikke riktig organ. For hver gang tok en ny part over Ransessons sak, og til slutt var det Kong Øystein som drev sak mot Jorsalfare.

Hvorfor var det ikke riktig organ? For det var nemlig ikke noe hirearki, eller særlig velutviklede prosessregler som sto i veien. Det var rett og slett at de tingene en tidligere hadde vært på ikke hadde tilstrekkelig makt til å sørge for at dommen ble overholdt. Hvordan konflikten ble løst var basert på hva som var en mulig løsning for begge parter.

Etterhvert ble volden redusert, og makten mer samlet. Ved Magnus VI Lagabøtes landslov av 1274 var ikke lenger spørsmålet – utelukkende i alle fall – hva som var mulig å gjennomføre, men også hva som var rett. Loven fikk fotfeste. Fra at alle spørsmål ble avgjort basert på likevektsprinsipp – øye for øye, tann for tann – ble spørsmålene i større og større grad avgjort etter hva som var rimelig. Mistet noen en arm fordi du hugget den av mister du en selv, men om det skjedde ved et uhell endrer situasjonen seg.

Jørn Øyrehagen Sunde har valgt å kalle dette rettferdighetsideal. Begrepet er deskriptivt, og baserer seg på hvordan man helst ser at en konflikt skal løses på forskjellige punkt i historien. Idealet utvikles i tråd med samfunnet, og alle rettferdighetsideal er prisgitt en endring i samfunnet som gjør det mulig å gjennomføre.

At vi gikk fra likevekt til rimelighet som prinsipp kom av at man ikke lenger utførte hevn (etter beskjed fra loven i alle fall). Hva var så forutsetningene for at dette kunne skje? Vel, først og fremst må man få en løsning på konflikten, uten å utføre selvtekt. Dette ga den sterke kongemakten, og domstolene. Dermed var det ikke lenger nødvendig å ta loven i egne hender.

I tillegg må man kunne differensiere. Man må mao. utvikle sin kognitive horisont. I et likevektssamfunn er en mistet arm en mistet arm. I et samfunn med rimelighet som ideal derimot er ikke alltid dette sant. Man kan differensiere, ta i betraktning flere momenter enn det man tidligere hadde gjort. Her var de akademiske tradisjonene fra romerriket bla. i Bologna, som især inspirerte kirkemenn, sentrale.

De strukturelle forutsetningene for å endre rettferdighetsidealet var på plass, og rimeligheten trådte på tronen.

Forutsetningene endres på nytt

Så skjer det noe sentralt på 1400-tallet og utover. Trykkpressen finnes opp, og blir brukt i stor utstrekning. Plutselig er det mulig å spre alle lover til alle mennesker. På dette tidspunktet kunne 50 prosent av befolkningen lese, og maktmennene jobbet hardt for å forbedre det. Endelig kunne man spre alle lover til alle.

Dette danner en av hovedforutsetningene for det nye, og det nåværende rettferdighetsidealet: forutberegnelighet.

Tyskerne, især det som kalles den historiske skolen tok dette til sitt ytterste. På dette tidspunktet var Tyskland (og er den dag i dag) Europas rettsvitenskapelige sentrum. Kombinert med Tysklands daværende sterke ønske for å samle rikene begynte man arbeidet med én felles lovbok som skulle ta for seg alle spørsmål, som så mange hadde gjort før de. Med Kant i bakhodet skulle alle lovbøker være internt koherent, systematisk og logisk. Ikke minst: De skulle dekke alle tilfeller.

Gjennom Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten (1794) forsøkte Tyskerne å gjennomføre dette. Boken, med 17 000 + artikler skulle regulere alle juridiske spørsmål som mulig kunne oppstå. Det skulle skape ultimat forutberegnelighet – hvemsomhelst kunne slå opp og finne hvilken lov som gjaldt de. Alle lovene var logisk og systematisk koherente, og bygde opp under de samme prinsippene. Rimelighetsbetraktninger var ikke lenger nødvendig – loven var i kraft av å være forutberegnelig, og i tråd med naturretten, rimelig.

Kjapt nok viste dette seg likevel å falle fullstendig flatt. Intet menneske kan lære seg 17 000 lover utenat, og særlig ikke dersom man ikke bruker all sin tid på det. Loven ble ikke brukt. Prosjektet var en fiasko. Og akademikerne måtte begynne på nytt.

Tyskerne gir sjelden opp

Problemet tyskerne ikke så var at ingen kunne lære seg så mye lov. Oversikten var rett og slett ikke mulig å få, og med et så overveldende system endte man opp med å få mindre forutberegnelighet, fordi man ikke fant frem.

De holdt frem likevel, og vi ser det i dagens tyske rettssystem. Det tyske rettssystem er et civil law-system. Dette vil si at de har sivillovbøker som regulerer (så godt som) alle spørsmål i samme kategori. Alle straffebestemmelser står i sivillovboken om strafferett, arbeidsrett i sivillovboken om arbeidsrett og så videre. De har i tillegg et domstolssystem som kun legger vekt på hva loven sier, og ikke sin egen praksis. Dersom en tysk domstol (med unntak av konstitusjonsdomstolen) uttrykker en løsning på et rettslig spørsmål har dette ingen innvirkning overhodet på senere rettsaker.

Det er talende at Tyskland har plikt for advokater til å informere klienter om at bare fordi en domstol har løst noe på en måte, er ikke dette avgjørende for resultatet, og at dersom resultatet blir annerledes har advokatene egne forsikringsordninger som skal erstatte tapet til klienten.

Grunnen er at loven er det eneste som skal tas i betraktning, men at tolkningsbildet kan endres. Det kan endres ved at juridiske akademikere kommer med nye, bedre argumentasjon, det kan endres ved at forhold man tidligere ikke hadde tatt i betraktning, tas i betraktning eller en rekke andre faktorer.

I følge Tyskere gir dette ultimat forutberegnelighet. Dersom du som advokat følger diskusjonene om tolkningen av lovene godt nok kan du alltid forutse hva som blir resultatet.

Motsetningen er et common law-system, som Storbritannia. Der alle domsavsigelser er bindende for alle andre domstoler, og at lovgivning tar en tilsvarende mindre plass.

Norge har et mixed legal-system. Vi har en Høyesterett som er bindende, men svært mye lovgivning. Likevel er ikke lagmannsrettens dommer bindende i horisontal retning, og kun relevant når vi er på lovtomt område, i motsetning til England. Vi har heller ingen lovbøker slik Tyskland har, kun enkeltstående lover, og vi er ikke i nærheten av å ha like mange.

En siste påpekning er at disse tyske lovene nesten utelukkende er utarbeidet av akademikere. Mens departementet utvikler loven i Norge, er det professorer som gjør det i Tyskland. Riksdagen er selvfølgelig ansvarlige for den konkrete politikken i lovene, men utformingen av loven tar akademikerne seg av.

Algoritmer og informasjonsflyt endrer forutsetningene

Som jeg har nevnt er det nødvendig med visse forutsetninger for at rettferdighetsideal skal komme i nærheten av å oppfylles i det virkelige liv. Forutberegneligheten som ideal måtte trå ned på 1800-tallet, men hoi hvor den kommer tilbake for fullt.

Tysk rettssystem har aldri vært så ekspansivt som det er i dag. Gjennom sin sterke tilknytning til EU er Tyskland på vei mot å gjennomføre idealet sitt i Europa som helhet. EUs lovgivningsarbeid er detaljert, forordninger (som må innføres direkte, i sin helhet) blir brukt i større og større grad, og arbeidet for å skape europeiske enhetlige løsninger mellom akademikere intensiveres.

Den første grunnen til at dette overhodet er mulig er at informasjonsflyten er så utrolig enkel. På Magnus VI Lagabøtes tid måtte tjenestemenn reise i dagesvis for å gi beskjed til nærmeste ting om den nye loven. Nå er det enkelere å sitte i sitt eget rom og maile, eller skype, enn det der å møtes ansikt til ansikt. Dermed er det for første gang mulig for akademikere å samle seg om felles løsninger. I tillegg er det mulig å spre detaljrik lovgivning til alle europas hjørner.

Ikke minst er det gjennom avanserte søkemotorer mulig å lete seg frem til nøyaktig det man trenger. Disse kan naturligvis, og vil naturligvis, bli vesentlig bedre i årene som kommer. Problemet med den Prussiske lovens kompleksitet vil bli opphevet. Den økende graden av spesialisering som kapitalismen fører med seg vil medføre at dette blir enklere og enklere jo lenger vi går ut på den galeien. På denne måten kan man gjennomføre enhetlig lovgivning i så godt som alle tenkelige saker, fordi man kan søke seg frem til løsningen på en rimelig mengde tid.

Og til sist har vi algoritmene, eller automatiseringen som jeg mener vil være nådestøtet som trengs. Jo mer kompliserte, jo enklere vil alt dette bli. Jo mer kompliserte, jo mindre får vi bruk for spesialistene. Jo mer kompliserte, jo mindre får vi bruk for folk som trenger å lete seg frem til den rettslige argumentasjonen gjennom god gammel juridisk detektivarbeid – og hvis algoritmene kan lete frem argumentasjonen, hvorfor skal de ikke kunne anvende den?

Hvis en algoritme kan lete seg frem til loven og den juridiske litteraturen, dommen eller forarbeidene som forklarer innholdet – hva står i veien for at man ikke skal kunne bruke algoritmen til å også avgjøre spørsmålet? Dette vil gjøre alle avgjørelser objektive. Man kan ikke lenger påvirke dommeren med trusler. Man trenger ikke lenger engste seg for at dommeren skal se ned på deg fordi du ikke har dress. At du ikke er “etnisk norsk” vil ikke lenger medføre at du får høyere straff.

Fra at dommeren må ta stilling til hva som er praktisk gjennomførbart, til at hen måtte ta hensyn til hva som var en rimelig og rettferdig løsning, til at dommeren er ute av bildet – løsningen gir seg selv. Ja da er vi i mål. Da er vi tilbake til de tyske akademikernes ideal, og enhver teknokrats våte drøm. Jeg tror dette er helt realistisk.

Hvordan kan en algoritme løse et rettslig spørsmål?

Dette er den åpenbare innvendingen. Rettspositivistene har møtt den i ethvert ledd de har forsøkt å presse seg frem hos. «Loven kan ikke regulere alle spørsmål, det er alltid rom for tolkning eller skjønn, det er den eneste måten å sikre at loven er legitim». Men hva om vi bare forutsetter at alt som er en del av rettsystemet, i kraft av å være det, er moralsk legitimt? Det er dette tyskerne har gjort. Makthavere bryr seg ikke om hva som er moralsk riktig. Kapitalen bryr seg ikke om hva som er moralsk riktig. Og selv om de skulle gjøre det – er ikke det at man vet hvordan loven rammer et stort gode i seg selv? Jeg kommer tilbake til disse spørsmålene. Først vil jeg illustrere, ved noe så stort og vagt som menneskerettighetene, hvordan en algoritme kan løse et såkalt “skjønnsspørsmål”.

Jeg tar det mest skjønnsmessige vilkåret i EMK art. 10 som eksempel. Dette er vilkåret “necessary in a democratic society”. Altså – var det nødvendig å begrense ytringsfriheten her. Gjennom langvarig rettspraksis har vi nemlig temmelig klare retningslinjer, og de vil bare bli tydeligere.

Algoritmen kan løse dette som følger, der man eksempelvis sier at 100 poeng er nødvendig for at det skal være et nødvendig inngrep, og således ikke brudd.

Var et mindre inngrep mulig å gjennomføre, og samtidig oppnå det samme målet?

  • Man har fengslet, men kunne oppnådd med bøter: – 50 p.
  • Man har bøtelagt, men kunne oppnådd med administrative sanksjoner: – 50 p
  • Man har brukt administrative sanksjoner, men kunne oppnådd uten sanksjoner: -50p
  • (og så videre med diverse alternativ og proposjonale poengsummer)

Var ytringen av offentlig interesse?

  • Politisk ytring: – 50 p
  • Ytring om noens privatliv: + 50p
  • Faktuelt feil ytring: +25p
  • Rasistisk (osv.) ytring: +35p
  • (osv.)

Var ytringen fremsatt offentlig?

  • Lokalavis +25p
  • Riksdekkende TV +50p
  • Kommentarfelt +10p
  • (osv)

Og så videre for alle andre vilkårene i drøftelsen. Poenget er ikke nøyaktigheten av dette. Poenget er å illustrere at det er mulig å lage en slik skjematisk løsning på spørsmålet om noe er “necessary in a democratic society”. Jo mer tid, jo mer presist vil spørsmålet bli, og jo mer kan vi ta med algoritmen.

Man kan selvfølgelig innvende at dette umulig kan ta hensyn til alle relevante faktorer, men der vil en kunne innvende at det kan ikke dommere heller. Vi vet at dommere gjør mange feil, gang på gang på gang. Gitt et slikt system som dette (og god oppdatering av algoritmene) vil ikke norsk lagmannsrett ta feil fordi de ikke fikk med seg siste dom fra EMD. Det høres jo fantastisk ut. Ingen forskjellsbehandling, ingen usaklige argumenter, ingen dommere som tar materielt feil.

Den enes utopi er den andres dystopi

La meg minne om at denne måten å løse spørsmål på, hvis den hadde fungert, er en hel rekke akademikeres ideal. La meg også minne om at de som har aller mest bruk for å kunne forutberegne sin rettsstilling er kapitaleiere. Å vite fremtiden sin er essensielt for å skape profitt, det er med god grunn at forutberegnelighet er et av de viktigste hensynene i formueretten. Sist men ikke minst er dette antageligvis en billigere løsning enn å ha domstoler, eller mer aktuelt, saksbehandlere. Hvorfor skal NAV-kontoret ansette 20 stk, når de kan ha én avansert datamaskin som behandler søknaden, og to mennesker som på medmenneskelig vis formidler budskapet?

Dermed har vi en situasjon der noen av de mektigste menneskene i verden vil støtte denne formen for løsning. De vil tjene på det. Spørsmålet blir om vi gjør det.

Forutberegnelighet som rettferdighetsideal bygger nemlig på et sentralt premiss, et premiss som ikke nødvendigvis er sant, og lyder noe som dette:

Det er bedre å vite på forhånd at du blir rammet av et negativt fenomen.

At noen dør av kreft er ikke like ille, ettersom man var forberedt på det, som om vedkommende blir kjørt over av en bil. Problemet med premisset oppstår når man projiserer denne tanken man har om enkelte situasjoner over på alle situasjoner.

Dersom jeg vet at noen skal dø er det ikke lettere å takle dette så lenge jeg vet at ved å ha mer penger kunne jeg reddet vedkommende. Tvert i mot ville jeg heller sett at vedkommende skulle blitt overkjørt av en bil slik at mine handlinger ble irrelevante. Når forutberegneligheten er på plass er dette et gode, men det er kun et gode så lenge jeg ikke ser alternative løsninger på problemet.

Til dette kan innvendes at man i en slik situasjon må endre rettssystemet for å få det i tråd med denne alternative løsningen, altså drive politikk. Problemet stikker imidlertid dypere enn som så.

For det første er ikke rettssystemet, og den politikken det fører, separert fra verden. Rettssystemet er essensielt sett den mest effektive metoden for å opprettholde allerede eksisterende maktstrukturer. Kongen avskaffet ikke selvtekt fordi han synes det var kjipt at folk drepte hverandre. Han avskaffet selvtekt for å få folk inn i sine domstoler, slik at han kunne få bøtene, og slik at han kunne vinne jurisdiksjonskrigen med kirken. Slik vil det forbli i fremtiden også. Kapitalen, som vil tjene grovt på et forutberegnelig system, vil styrkes ytterligere, og vil med et forutberegnelig system kunne kontrollere befolkningen enda mer effektivt.

Et ultimat forutberegnelig system vil bli rigid. Og det gjør det vanskelig å forbedre det. Å tro at vi kan løse alle problemer med loven, tro at vi kan forutse den beste løsningen på alt, er lite annet enn arrogant.

Vi trenger mennesker i retten

Det nettopp ved at rettsanvendere og mennesker møter i retten, opplever situasjonen, ser alle hensyn, at man blir bevisst på problemene som eksisterer. Alle problemer kan simpelthen ikke forutses. Man kan tankeeksperimentere så mye man vil, men man kan aldri – realistisk sett – løse alle spørsmål på en god måte. Spørsmålene blir for komplekse, og ikke minst blir konsekvensen av en konkret løsning ofte noe helt annet enn man trodde. Til dette kan man selvfølgelig innvende at man kan ha ankedomstoler, eller domstoler som tar seg av uløste spørsmål som skulle oppstå, men løsningen på den konkrete konflikten er ikke kjernen i problemet.

Kjernen i problemet er at man ikke oppdager der en ikke-perfekt regel trykker mest. En regel vil nødvendigvis få urimelige utfall, dette er noe vi må akseptere. Samtidig er det ikke alle urimelige utfall vi kan akseptere, men ikke minst, det er enkelte utfall vi kan akseptere mindre enn andre. Dersom algoritmene trykker og går blir det umulig for dommere å si ifra om nøyaktig hvilken situasjon man mener er den mest problematiske. En algoritme kan selvfølgelig ta hensyn til, og systematisere urimelige utfall, men den vil ikke kunne se at dette urimelige utfallet får videre konsekvenser ut over det som skjer i den konkrete saken. Dommere, advokater, parter og vitner som er i salen vil kunne se disse. De vil kunne koble løsningene til andre elementer i samfunnet, som politikk, historie eller egen erfaring. Retten, og rettssalens rolle i samfunnet vil forsvinne, og med det de løsningene som kommer ut av at rettssalen er en aktør i samfunnet vårt der mediene kan møte opp, og ikke minst der borgerne av et land kan føle at deres sikkerhet er ivaretatt gjennom et bygg som med sin estetikk oppfordrer til tro på rettferdighet.

Det er ikke alt. Systemet tar vekk enhver form for subjektivitet, og medmenneskelighet. Medmenneskelighet som en dommer vil kunne ta hensyn til. For mens det er dumt at dommeren legger vekt på at du ikke er “etnisk norsk”, er det kanskje bra at han ser du sliter som alenemor.

Det er kanskje bra at dommeren ser deg, for den du er. Klisjé som det er. Det er kanskje bedre å bli behandlet dårlig av et menneske, enn av en datamaskin. Bedre at noen stjeler pengene dine, enn at systemet gjør det umulig for deg å tjene i utgangspunktet. Det er kanskje nettopp det premisset vi må basere oss på, at følelsen av å bli tatt hensyn til, å bli sett og hørt, ikke kan gjenskapes gjennom å få en tilstrekkelig mengde presiseringer inn i algoritmen, men med å faktisk se og høre mennesker.

Kanskje vi må se tilbake til Sigurd Ranessons tid, der målet med rettssystemet var å sørge for en løsning begge kunne akseptere. En løsning der begge ble hørt, og der man tok hensyn til hva folk følte om resultatet. Ikke en løsning som postulerer at samfunnet som helhet blir bedre – det være sant eller ei.

Kilder:

Sunde, Jørn Øyrehagen: Speculum legale – Rettsspegelen (Fagbokforlaget, 2012)
Cipolla, Literacy and development in the West
Helland & Koch: Norwegian and German legal Methods Compared
Kvam, Bjarne: Communication and Technology as Agents of Legal Change

og litt mer div her og der.

 

 

 

 

Advertisements
Det juridiske algokratiet er på vei

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s